Higher law Background of the United States Constitution

自然的自由——

由爱德华考文《美国宪法的高级法背景》所想到的

作者:李大华

在一次从华盛顿开往波士顿的列车上,我的一个朋友巴博与坐在对面的一个女大学生聊起一个话题,我的朋友说美国上至宪法,下至我们日常生活都与基督教有关系,比如说你用的钱吧,都铭刻着上帝的关照,“你有没有注意,在财富堆积的顶端有一只睁着的眼睛,那就是上帝”。那女孩顿时睁大了眼睛,仔细端详了起来,接着他们围绕这个话题饶有兴趣的谈了一路。我想如果巴伯遇到一百个大学生谈起这个话题,差不多都会有类似的反映。被美国人视为圣物的美国宪法是如何产生的,或者说它的精神来源是什么,这个问题不消说中国人,就连美国人也并不都了解。发表在1928年至1929年《哈佛法学评论》上的考文的《美国宪法的高级法背景》,以其精湛的文字、广博的知识背景、深刻的洞见给人以震撼。

宪法是人民制定的,它是人民意志的表现,这种观点在美国流行,在中国学者的眼光中也会如是观。这可能与美国宪法产生美国人民反抗英国殖民统治的独立战争之后有关,受到压迫的民族在迫切需要的时候给逼出了一部宪法。考文则认为,其实“这只是美国宪法理论相对新近的一种产物。在此之前,赋予宪法以至上性并不是由于其推定的渊源,而是由于其假定的内容,即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义”。上述我们所持的那种流行的观点,正是考文所指的“推定的渊源”。而“假定的内容”则正是美国宪法产生的真实背景。由于托马斯·潘恩《常识》的广泛的社会影响,宣布脱离英国殖民统治,建立一个非君主政体、“以法律就是国王”的共和体制,成了包括参与宪法起草人在内的共识,而要法制、不要人治,成了人们的共同呼声。我们知道,《圣经》中的“原罪说”是把人设定为生来有缺憾的,这种影响久远,深入人心,即便是理性主义大放光彩的十七世纪的欧洲,人们也从不怀疑这一点,况且美国移民本身只是清教徒在美洲大陆不断扩散的结果,所以,人们相信,人生来具有道德的缺憾,并且依靠人自身的力量也不能克服这种缺憾,政府的产生就是这种缺憾的结果。如果人试图基于功利的考虑来建立最高原则,那么它本身也会被功利的原因被取代。所以要建立的法律的依据不在于人本身,而在于那“实质性的、永恒不变的正义”,那就只能是上帝的立法,如潘恩所说的“让产生的宪章以神法,即圣经,为依据”。宪法之所谓国家政治与社会生活的最高大法,它需要毋庸质疑的合法性与至上性,显然,人并不具有这样的基础,具有这样基础的只能是超出世俗世界、高于人的意志的上帝的意志,它亘古不变,“凭着自身的优越性而值得普遍遵行,全然不用顾及那些支配共同物质资源的人们的态度”。在这个意义来说,宪法并不是制定的结果,而是发现的结果了。既是“发现”,那么人们有理由相信它是外在于自己的,或者说早已存在于那里了,美国立国者之伟大也在于他们能够发现这部宪法,并由此赋予它以绝对的权威。有关这一点,在我去年访问费城时利尔贝克·彼得博士赠送我的一个小册子上发现了更多的证据。这本小册子名为《自由神圣之光》(Freedom Holy Light),其中在《美国独立宣言》中辑出了四处写到“上帝”,如说“自然法和自然的上帝”,“人被造物主给予了不可剥夺的生命自由和追求幸福的权利”等;在1787年费城的宪法起草会议上,富兰克林的祈祷词里说道:“上帝支配着人间事务。如果没有上帝关注,麻雀甚至不能落到地上;没有他的支持,一个帝国可能出现吗?”富兰克林还在制宪会议上建议在每个工作日开始之前,先做祷告,祈求上帝的帮助,祝福他们的讨论。至于说华盛顿,不仅在独立战争进行到最艰难的时候在日记中记下了他的祈祷,也在正式成为美国第一任总统就职演说中祈求统治宇宙的上帝,主持合众国宪政,他的幸运的帮助能够弥补每个人缺陷,他的祝福可以给美国人民带来自由和幸福。亚里士多德在《政治学》中早已有过这样的表述:“看起来,给法律赋予权威就是仅仅给上帝和理性赋予权威;而给人赋予权威就等于引进一个野兽,因为欲望是某种具有兽行的东西,即便是最优秀的人物,一旦大权在握总是倾向于被欲望的激情所腐蚀。因此,我们可以得出这样的结论:法律是摒绝了激情的理性,所以它比任何个人更可取。”亚里士多德这个见解古老而弥坚,深刻地洞见到了法律与上帝之间的必然联系,法律要获得至上性和权威,就要借助于超然的上帝。

如此,宪法是高级的法,《圣经》则是在它背后发生指导作用的自然法,因为人们深信有一种法高于人间统治者的意志。有关这一点,考文进一步描写:“对于现代读者而言,十八世纪清教徒的上帝与洛克的自然法的区别,通常看来只不过是名称上的不同而已。一位传教士主张‘自然的声音即上帝的声音’,另一位传教士认为‘理性就等与上帝的声音’,还有一位教士宣扬‘基督确立了自然法’。所有这些观点都是彻头彻尾的自然神论;理性已抢占了启示的地盘,但它并没有公开侮辱对上帝的虔敬。”自然法也即习惯法,而习惯法,英国都铎王朝时期的法学家柯克说过:“上帝在造人的时候,为了保全和指导人类而在人心中注入了自然法。它就是LEX AETERUA,即道德法,也称自然法。”在约翰·亚当斯的日记中也记载了对于自然法的崇敬:“最让我们绞尽脑汁的有两个问题,其中之一就是,我们除了诉诸英国宪法和我们美国的宪章和特许状之外,是否还应当诉诸自然法。”

当人们将最高的权威交予上帝的时候,理性在其中扮演了什么角色?理性曾经是上帝的同义语,在立法过程中也成了理智的同一语。在亚里士多德看来,法律本身还是一种理性,只是“摒绝了激情”。说宪法是发现的结果时,并不等于说理性无所事事,在理论上或在实际上,理性都渗透在整个的过程中了,即考文所说的“它们(宪法原则)存在于所有意志之外,但与理性本身却相互浸透融通”。首先,人们选择法治,摒弃人治,这是理性选择的结果。这个结果包含了被誉为“半神的人物的宪法起草者们对人类历史的通观和当时世界经验的总结,既没有选择君主立宪制,更没有选择专制。在卡尔·范·杜伦著的《伟大的预演——美国宪法的草拟和批准的故事》中,以当事人的笔记为根据,详实记述了宪法的起草和批准过程。当时各州代表讨论最为集中的有两个问题,一是如何使各州联合起来成立一个有权威的中央政府;另一个问题是如何防止个人独裁与专制的发生,成立联邦政府本身也是为了防范专制制度的产生,如果各州不能联合起来组建一个联邦政府,就不能防范和制止彼此的摩擦及其动乱,而社会的动荡恰恰是专制和独裁产生的必要条件。在讨论过程中,代表们反复进行的是如何限制国家首脑的权利,采取立法、司法与行政的相互制衡,就是这个努力当中最有代表性的行为,而最有可能当选首任总统的华盛顿也参与到这样的讨论当中。其次,宪法起草者们认识到人自身的不可克制的道德缺憾,因而试图把宪法的基础置于超世俗的基础之上,使宪法获得神圣与至上性质。尽管宪法的每一项条款似乎都是起草代表们讨价还价的结果,也是他们共同设计的结果,但宪法所依据的原则和背景却是作为自然法的《圣经》作为蓝本的,这也是《圣经》的某些教条能够直接进入美国实体法的一个原因。如此也就产生这样的疑问:既然宪法起草者们如此虔诚地对待《圣经》,并把它作为宪法的原则和背景,为什么他们没有走政教合一的路子,反而采取了宗教与政治井水不犯河水的路线呢?2003年盛夏在与波士顿大学神学院的教授们讨论这个问题时得到了这样的答案:他们大多不是虔诚的基督徒,他们只是有神的观念而已。如此推断,他们在考虑宪法原则时,比较多的注意到世俗社会的要求,只是把这些要求经过洗刷,投置在与《圣经》原则相契合的场域中了。《圣经》是一种永恒不变的道理,宪法成了实现这种道理的世俗的政治生活方式。在这个意义上来说,这种考虑理所当然地是一种理性发挥的作用了。

这里要追问的是:为什么美国立国者们要诉诸自然法?除了上面已经论及到的赋予法律以权威之外,一个更为核心的问题是诉诸自然法才能找到美国人民所渴求的自由。对于美国人来说,他们对于宗教改革前欧洲大陆天主教森严的等级制度以及信仰的不自由是没有多少感觉的,他们强烈感受到是英国对美洲大陆的经济压榨和政治地位的蔑视,以及改革后的新教允许人人平等地面对上帝的自由。因此,脱离殖民统治,宣布独立,才可以获得自由。在这里,独立本身就意味着自由。自由的价值之崇高,在美国宪法中开宗明义地表述了出来:“美国人民,为建设更完美之合众国,以树立正义,奠定国内治安,筹设公共国防,增进全民之福利,并谋今后使我国人民及后世永享自由生活起见,特制定美利坚合众国宪法。”对于这个最高价值的政治生活安排,落实在了立法、司法和行政等各项政治制度中。对外宣布独立,享有主权;对内实现充分的自治;对人实行不受剥夺的公民权利。然而,无论对这种自由价值的推崇,还是对它的政治安排,都还是现实的世俗生活要求。为了给予这种价值以合法性,或者说为了保卫它不受侵犯,就需要诉诸至上性与正当性,而这些性质除了从人们社会生活的习惯中或信仰中寻找外,没有更好的办法。

对于历史如此短暂的美洲大陆来说,没有多少思想资源的积累,因而美国人不可能、也不必要在自身的历史中寻求理论支持,他们所欲诉求的东西在欧洲、特别是英国和法国已经存在了,他们所要做的只是做出理性的选择。自然法的观念非常久远,它与哲学上的自然主义很默契。古希腊时期的斯多葛学派就坚持认为最高的立法者是自然本身,自然秩序所体现的不只是自然本身,也体现了社会关系的合理秩序,所以,自然、人性和理性是同一回事,如西塞罗在《共和国》中所言:“真正的法律乃是正确的理性,它与自然和谐一致,它散播至所有的人,且亘古不变,万世长存。”西塞罗还依据自然法的观念提出了平等观念:“世界上没有任何东西犹如人与人之间,在所有情况下,皆如此相似或如此平等。”罗马法学家乌尔比安在公元二世纪已经提出了人生来自由的观念:“依照自然法,所有人生而自由。”考文认为,这时的自然法已经产生了自然权利的内容。而当权利观念出现时,自由是一种生活的权利,不受他人侵夺,人们有义务保卫自己的这种权利。尽管我们从《联邦党人文集》中可以找到汉密尔顿或麦迪逊研习过古代法律文献的证据,我们仍然不能说希腊和罗马时期思想直接影响了美国宪法的起草过程。直接对美国人产生影响的当数英国《大宪章》、思想前驱柯克和洛克。《大宪章》被认为是英国人自由权的证明书,但它所发挥的作用的过程却又是思想、政治与法律运动的过程。随着《大宪章》为国王所被迫接受,大宪章运动完成了这样的任务:把国王的统治权置于法律与上帝之下;这些法律“无论在什么情况下,皆宣布支持上帝在其创世时馈赠于人的礼物——自由”。在这场旷日持久的宪法运动中,约翰·福蒂斯丘和柯克是促使完成上述思想成果的杰出代表。所以,考文断言:“柯克能将其理论建立在福蒂斯丘的基础上,而洛克又能将其理论建立在柯克之上。它使得十六世纪的法条主义和十七世纪的理性主义结成联盟,而当时结成的这一联盟至今于某种程度上仍然在美国宪法及其理论中起着重要作用。”

洛克的《政府论》是从人的自然状态开始的,他所攻斥的首要目标就是“君权神授”。君主制赖以存在的一个根据是“没有人是生而自由的”。而洛克全部政治理论则出于一个基本的观点:人生来就是自由的,这个自由是天赋的权利。洛克用以出发的根据则是《圣经》。他认为那种把人想象成为天生处于奴役状态的说法只会是为人类设置锁链,蒙蔽人的眼睛,引领人们走入迷途,在《圣经》中或在理性中都找不到这样的说法,也找不到任何时代或国家曾经确认君主制出于神权。相反,“人的自然自由,就是不受人间任何上级权利的约束,不处在人们的意志或立法权之下,只以自然法作为他的准绳。”这种自由状态却不等于放任状态,其中自然法起着约束作用,这种自然法是人人都要遵守的;这里自然法也就是理性,它教导着人们,既然彼此都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。如果某人触犯自然法,就表明自己按照理性和公道之外的规则生活,而这理性和公道的规则恰恰是上帝为人类的相互安全所设置的人类行为的尺度。但是,自然状态虽然是正义的,却不是稳定的,它具有许多缺陷,如每个人都是自然法的裁判者和执行者,而人又都是偏袒自己的,缺乏权利来支持正确的判断,这就需要托庇于政府和法律,以保护人人具有的权利和财产关系。所以,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由,那里没有法律,那里就没有自由。而法律只有以自然法为根据才是公正的,对法律的规定和解释也必须以自然法为根据。

美国建国者显然受到英国宪章及其洛克思想影响,他们寻求独立与自由的最直接思想来源是英国的契约、权利与自然的自由思想观念,这种联系在独立战争爆发前亚当斯在《生活与工作》中表达了出来:“我形成了这样的观点:自由、不可转让且不可取消的人权、人性的高贵与尊严、大众的崇高伟大与光辉荣耀,以及个人的普遍幸福,从来没有像在人类艺术最辉煌的殿堂——英国的普通法之中那样,被如此娴熟、如此成功地予以考虑。”这种观点也在麦迪逊在1788年发表在《纽约邮报》上文章充分体现出来。麦迪逊在阐述三权分立立场时引述孟德斯鸠的话说:当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构,或者司法权如果不同立法权和行政权分立,自由就不存在了。然而,他又明确指出,“英国宪法之于孟德斯鸠,犹如荷马之于叙事诗的启蒙作者。由于后者认为这位不朽诗人的作品是产生叙事诗艺术的原则和规则的完美典范,并且用这个典范来判断一切同类作品,所以这位伟大的政治评论家似乎把英国宪法当作标准,或用他自己的话来说,是政治自由的一面镜子,并且以基本原理的形式讲述了该种制度的某些特有的原则。”如果说,美国建国者从法国那里吸收到建立独立国家和起草一部独立的宪法的勇气的话,那么这种勇气的根源又早已存在于英国了。考文在从独立宣言前后直至宪法起草中所有人物和文献中,甚至包括一些法官断案的案例,细心地梳理了这种历史联系。在英国光荣革命之后,美国牧师们在布道时除了《圣经》之外,宣讲的几乎都是洛克《政府论》的内容,因为洛克的理论成了支持其政治教义的最主要权威依据,甚至《独立宣言》的签名中有一半以上的人是英国国教的成员。至于说独立战争前引起大辩论的思想家奥提斯,乃是自然法和万民法的大师,他的《英国殖民地所主张的和证明的权利》几乎都来源于洛克的观点。

一个伟大的历史事件,在事情过去后很快就被另一些新近发生的事件所覆盖,但是事件的意义却覆盖不了。与历史人物不同的是,美国1787年起草的宪法,并没有因两个多世纪变换的风云而褪色,至今一字不改的它仍然是人们崇拜的对象,这是因为在两百多年里它一直都是指导美国政治生活的最高准则。不过,人们在分享它给人们所带给的利益的时候,并不去想它本身是如何产生的,或者指导它产生的精神动力背景是什么。在这个方面,爱德华考文的《美国宪法的高级法背景》为我们作了最好的提示。

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